“一帶一路”框架下的對外投資中，能源的分量很重。盡管眼下國際油價走低，全球?qū)δ茉聪M(fèi)的需求剛性將繼續(xù)存在；像高鐵一樣，能源投資關(guān)乎國內(nèi)和國外的廣泛產(chǎn)業(yè)鏈。境外能源投資，不是要不要做的問題，而是如何保護(hù)項(xiàng)目的穩(wěn)定運(yùn)營、如何獲利的問題。

“少一點(diǎn)地緣政治、多一點(diǎn)規(guī)則保障?！边@是所有的全球性和地區(qū)性能源治理機(jī)制承諾的追求。2015年5月，國際能源憲章條約(International Energy Charter Treaty) 部長級將在荷蘭海牙舉辦部長級會議。其目標(biāo)之一是，參與國政府簽署新的條約。 包括中國在內(nèi)的八十多個國家的專家團(tuán)隊(duì)參與了條約文本的修訂。新的憲章條約、貿(mào)易修正案及相關(guān)文件也已被翻譯成中文。 那么問題來了，中國是選擇成為正式成員還是繼續(xù)作為觀察員參與憲章條約？

緣起

國際能源憲章的歷史，可以追溯到1991年西歐國家主導(dǎo)的《能源憲章》 （Energy Charter）。在該政治宣言的基礎(chǔ)上，1994年開放簽字的《能源憲章條約》(Energy Charter Treaty)被賦予了國際法的地位。

憲章誕生的地緣政治背景是：冷戰(zhàn)行將結(jié)束，西歐國家追求與東歐、俄羅斯及前蘇聯(lián)加盟共和國之間建立起穩(wěn)定的能源合作關(guān)系。憲章力求在少數(shù)多邊的框架下，建成一個具有國際條約所具有的約束力機(jī)制，為穩(wěn)定成員國間的能源投資、貿(mào)易和過境提供國際法保障。成員國政府必須承擔(dān)主權(quán)義務(wù)。

憲章是對業(yè)已存在的國際能源治理機(jī)制的補(bǔ)充。能源產(chǎn)品與服務(wù)的跨國投資和貿(mào)易規(guī)則，就像廣義的商品和服務(wù)一樣，存在三種治理模式：一是以投資保護(hù)條約為基礎(chǔ)的雙邊安排；二是以GATT/WTO廣泛多邊條約為藍(lán)本的廣泛多邊安排；三是以類似國際能源機(jī)構(gòu)(IEA)、歐佩克（OPEC）、國際可再生能源機(jī)構(gòu)(IRENA)、G7、G20 等諸多少數(shù)多邊安排。前兩類安排屬于國際經(jīng)濟(jì)法中的“硬法”（hard law），第三類安排下形成的規(guī)則，雖然屬于“軟法“ （soft law）或者僅僅是意向性宣示，但能夠影響硬法的適用性。

至今，憲章條約的五十個成員國，以歐洲和前蘇聯(lián)國家為主（俄羅斯在2009年正式退出），所以，其歷史上被習(xí)慣性地稱為歐洲或歐盟能源憲章。美國、加拿大、印尼等能源大戶是觀察員國。而中國、沙特阿拉伯等中東石油出口國、委內(nèi)瑞拉等是受邀參與觀察員(observers to the energy charter conference by invitation)。中國的亞洲鄰國中，日本、蒙古、阿富汗則是正式成員國。更多的亞洲國家在研究是否加入。

功能

能源憲章條約的文本包括八個部分，五十條內(nèi)容。其中，在WTO沒有對能源和資源的貿(mào)易單列規(guī)則的情形下，憲章條約的主要法律作用目標(biāo)是為能源跨國投資人提供法律保障。 條約框架下的投資仲裁機(jī)制，除了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》、聯(lián)合國貿(mào)易法委員會等普遍適用的機(jī)制之外，還明列了斯德哥爾摩商會仲裁院的選項(xiàng)。簡而言之，這些機(jī)制為在一國投資的外商起訴所在國政府（而不是直接涉及糾紛的企業(yè)）提供國際法保障。

作為全球投資和貿(mào)易規(guī)則演變的一部分，如今，憲章試圖規(guī)范成員國在能源的貿(mào)易、投資促進(jìn)與保護(hù)，以及能源效率與環(huán)境相關(guān)的議題上—— 邊境前、邊境上、邊境內(nèi)——所有的法規(guī)和政策環(huán)節(jié)。也就是說，條約為成員國設(shè)計國內(nèi)能源法規(guī)提供了原則性藍(lán)本。

到目前為止，能源憲章條約在國際投資仲裁中的知名度不高，原因之一是累計只有六十一款國際仲裁案以該條約為主要依據(jù)。也就是說，多數(shù)投資爭端，還是在雙邊投資保護(hù)條約及其它框架下解決。

尤科斯vs 俄羅斯聯(lián)邦政府

2014年7月，海牙常設(shè)仲裁法院（(Permanent Court of Arbitration)做出最終裁決——俄羅斯政府應(yīng)向此前被其沒收的尤科斯石油公司(Yukos)的原股東賠償超過500億美元的損失和訴訟費(fèi)用。 雖然判決數(shù)額僅為原告訴求的一半，這是迄今所有國際經(jīng)濟(jì)仲裁案件中判決最高的額度。

“尤科斯原股東vs俄聯(lián)邦政府”的這個仲裁案，起源是尤科斯公司在2006年被俄宣告破產(chǎn)后，部分原公司的資產(chǎn)持股人在2007年提起國際訴訟。雙方同意在海牙海牙常設(shè)仲裁法院進(jìn)行仲裁程序，以能源憲章條約為基礎(chǔ)處理。俄羅斯在2009年10月19日正式退出了能源憲章條約。但是根據(jù)憲章中的規(guī)定，俄羅斯聯(lián)邦政府有為此日期前二十年間在該國發(fā)生的外國投資負(fù)法律責(zé)任的義務(wù)。

該項(xiàng)裁決，被國際經(jīng)濟(jì)法界廣泛認(rèn)為是開了一個先例。其后續(xù)發(fā)展——是和解，還是在俄聯(lián)邦政府拒絕支付的情形下，其海外資產(chǎn)是否被凍結(jié)，或以其它的措施結(jié)案——還有待觀察。

中國的選擇

數(shù)十年來，提高中國在國際能源治理機(jī)制中的“話語權(quán)”,一直是國內(nèi)專家學(xué)者們的呼吁。從宏觀的角度看，國際能源治理是一個不斷摸索的過程。一國（或一方）所認(rèn)定的規(guī)則，在另一國（方）可能被定性為政治。這是一種正?，F(xiàn)象。能源憲章條約賦予外國投資人向投資對象國政府提起訴訟的直接權(quán)利。是否、如何運(yùn)用這個保障投資人的工具，對各方都是一種平衡多種利益的選擇過程。全面參與，應(yīng)是選項(xiàng)。

同時，幾乎所有的投資仲裁案件都是富有爭議的。憲章條約提供的投資保護(hù)機(jī)制，也不可避免地必須應(yīng)對它到底是保護(hù)外資進(jìn)入一個市場還是保護(hù)某個市場不讓外資進(jìn)入的質(zhì)疑或者說爭論?！坝押脜f(xié)商”是理念性的表述；涉及到資產(chǎn)糾紛，則必須有對錯、輸贏的結(jié)論。

從微觀的角度看，《能源憲章條約》在中國的國際能源合作討論中，僅僅是被少數(shù)專家學(xué)者們提及的機(jī)制。俄政府在2014年（俄羅斯被歐美制裁）夏天被宣布敗訴，又很難不引起地緣政治因素在起作用的分析。所以，出現(xiàn)中國應(yīng)“慎重行事”之聲，不難理解。畢竟，加入了新命名的《國際能源憲章條約》意味著它既賦予了中資能源企業(yè)自動狀告外國政府的選項(xiàng)（有利于保護(hù)中資企業(yè)的海外能源項(xiàng)目運(yùn)營），同時也帶來了中國政府被外資能源企業(yè)自動起訴的可能（除了商業(yè)風(fēng)險外，還有國家名譽(yù)風(fēng)險）。

到目前為止，我國為數(shù)不多的與能源憲章條約秘書處的交流，基本上還停留在少數(shù)學(xué)者和政府官員的范疇。即便是學(xué)者專家們，也缺乏對既往案例的經(jīng)驗(yàn)性研究。鮮見對外能源投資企業(yè)代表參與，告訴學(xué)者和政府，什么樣的條約保護(hù)才有利于它們在境外經(jīng)營政策環(huán)境的穩(wěn)定。這是一種較為嚴(yán)重的缺憾。畢竟，公司才是投資條約保護(hù)的直接受益方和責(zé)任人。對一家從事跨國能源投資的企業(yè)而言，將包括憲章在內(nèi)的投資糾紛解決機(jī)制納入其盡職調(diào)查的范疇，落實(shí)到每一項(xiàng)貿(mào)易和投資合同的細(xì)則，才是真正的“話語權(quán)”。

最后，與秘書處的接觸，代替不了與其它國際能源條約參與國政府的雙邊談判，前面的任務(wù)很繁重。談判的過程也是深入了解條約所賦予的權(quán)益和義務(wù)的過程，關(guān)鍵在于如何提高談判的質(zhì)量。圍繞國際能源治理，我國不能總是停留在呼吁重視中國和其它后發(fā)國家的立場、或者以“交學(xué)費(fèi)”應(yīng)對投資損失的尷尬局面。只有當(dāng)企業(yè)、法律實(shí)務(wù)與國際政治學(xué)術(shù)界、政府職能部門之間在“我們要什么”這個問題上取得高質(zhì)量共識的情形下，我們所追求的國際能源治理話語水平才能真正提高。