婚姻法只規(guī)定了探視子女是離異父母的權(quán)利，并不是義務(wù)

失去撫養(yǎng)權(quán)的一方不愿來(lái)探視子女，并不在少數(shù)

在南京這起案中，女孩父親是以身體不好為由而不去探視女兒的，法院認(rèn)可了這一說(shuō)法。不管是不是實(shí)情，這種失去撫養(yǎng)權(quán)的一方不去探視子女，從而使得子女告到法院要求父親來(lái)看自己，這種情況在探視權(quán)糾紛中，要相對(duì)少見(jiàn)。

然而，必須指出的是，這也僅僅代表在產(chǎn)生糾紛的探視權(quán)案件中，“失去撫養(yǎng)權(quán)的一方不去探視子女”的情況相對(duì)較少，而在很多沒(méi)有鬧到法院去的離婚事件中，失去撫養(yǎng)權(quán)的一方不去看孩子，是離異雙方都默認(rèn)的一種處理方式。理由并不難理解，失去撫養(yǎng)權(quán)一方去探視孩子，難免要跟離異對(duì)象再打交道，這往往就讓人挺不情愿，如果離異雙方已經(jīng)重新組建新家庭，或者打算組建新家庭，那就更為尷尬。至于孩子是不是會(huì)因此失去母愛(ài)或者父愛(ài)，很多離異雙方并不十分在意。這種情況有多普遍，國(guó)內(nèi)沒(méi)看到權(quán)威的數(shù)字。作為參考，同處東亞文化圈的韓國(guó)2006年的數(shù)據(jù)顯示，“非直接監(jiān)護(hù)方能夠定期探望子女的僅占9.8% ，近半數(shù)的父親或母親完全停止了探望子女的行為。”

所以，這種“失去撫養(yǎng)權(quán)的一方不愿來(lái)探視子女”的情況，有可能相當(dāng)普遍，但人們卻是忽視了的。

當(dāng)然，更多情況下，有撫養(yǎng)權(quán)的一方阻撓另一方來(lái)探視子女

人們更為熟知的探視權(quán)糾紛，是“有撫養(yǎng)權(quán)的一方阻撓另一方來(lái)探視子女”，這種情況就更好理解——離異雙方撕破臉了，誰(shuí)還管另一方是不是有作為親生父母的探視權(quán)利呢？不管是將失去撫養(yǎng)權(quán)的一方視為“沒(méi)資格看孩子的負(fù)心漢”、“會(huì)給孩子帶來(lái)壞影響的惡劣母親”，又或者借探視權(quán)作為索要撫養(yǎng)費(fèi)的談判籌碼，離異雙方那惡劣的關(guān)系都大大影響了“離異一方對(duì)子女進(jìn)行探視”這一結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。

而且，即便這種探視權(quán)糾紛鬧到了法院，法官判決失去撫養(yǎng)權(quán)一方的探視權(quán)利需要落實(shí)，也往往沒(méi)有效果。因?yàn)榕袥Q根本執(zhí)行不了。按2013年廣州中院一位法官的說(shuō)法，“很多都很難執(zhí)行，有一半都執(zhí)行不了?！鄙綎|威海一位基層法官曾調(diào)查了某法院近三年的涉及探視權(quán)的案件，發(fā)現(xiàn)“除了2011年有一件自動(dòng)履行，其余均為中止或終結(jié)本次執(zhí)行程序，無(wú)強(qiáng)制執(zhí)行案件?！焙螢椤爸兄够蚪K結(jié)執(zhí)行程序”？按《婚姻法》38條的規(guī)定，“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利”，說(shuō)白了就是即使判決了，離異雙方依然談不攏，有撫養(yǎng)權(quán)的一方以“不利于子女身心健康”為理由，死活就不允許另一方來(lái)看孩子。

這兩種普遍存在的情況都是對(duì)孩子利益的損害，根子是婚姻法有缺陷

當(dāng)然，在有些情況下，是所謂“子女拒絕被探視”。這種情形出現(xiàn)的原因大體有兩種：一是子女在撫養(yǎng)方及其家人的教育或在各種社會(huì)環(huán)境的影響下，導(dǎo)致對(duì)不與其一起生活的父或母的印象差或極度陌生，從而拒絕被探視；二是與子女共同生活的一方可能出于報(bào)復(fù)、仇視等心理作用而教唆子女拒絕另一方的探視。這兩種情形都屬于孩子意愿“被扭曲”的狀況，并不是真正意義上的“拒絕探視”。

不管到底是哪種原因，這種孩子與生父或生母長(zhǎng)期無(wú)法見(jiàn)面的情形，對(duì)孩子都可能造成損害。按廣州中院一位法官的統(tǒng)計(jì)，大部分離婚案件中，小孩年齡都在10歲以下，大約占了60%到70%，這些孩子正處于成長(zhǎng)發(fā)育、人格形成的關(guān)鍵時(shí)期，缺少父愛(ài)或者母愛(ài)會(huì)帶來(lái)哪些問(wèn)題，研究成果有很多，這里不去贅述。相信多數(shù)人的共識(shí)是，上一代人的恩怨，不應(yīng)影響到下一代人的健康成長(zhǎng)。

那么問(wèn)題的根源在哪里呢？根子其實(shí)就在婚姻法本身的缺陷?！痘橐龇ā?8條第一句是，“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”這就是對(duì)探視行為“權(quán)利”和“義務(wù)”的全部劃分，或許你已經(jīng)注意到了，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，擁有探望子女的權(quán)利，但并沒(méi)有“非探視子女不可的義務(wù)”。而且，這個(gè)探視行為的主體，跟子女是毫無(wú)關(guān)系的，子女并沒(méi)有“請(qǐng)求被探視”的權(quán)利。很大程度上，這條規(guī)定是傳統(tǒng)家庭關(guān)系中“父權(quán)”的體現(xiàn)，孩子只是家庭的附屬物。

在這起南京女孩的案件中，法官支持了女孩的請(qǐng)求，判令父親必須探望女兒，按法官自己的說(shuō)法，他理解的探望權(quán)“不僅僅是父母的權(quán)利，更是未成年子女的重要權(quán)利，也是父母的義務(wù)?！笨梢哉f(shuō)是司法實(shí)踐中對(duì)不合理規(guī)定的一種突破。但在多數(shù)情況下，孩子被探視的權(quán)利依然是不會(huì)得到支持的。就這個(gè)案件而言，女孩最終能否實(shí)現(xiàn)自己的心愿，與爸爸每年相見(jiàn)四次，恐怕也是未知之?dāng)?shù)。

要保護(hù)孩子，就必須樹(shù)立“子女利益最大化”理念

涉及兒童的立法事項(xiàng)，“兒童利益最大化”應(yīng)成為立法原則

父母作為子女生命的給予者，在子女來(lái)到這個(gè)世界的時(shí)候，便將自己置于一種責(zé)任關(guān)系之中———對(duì)子女的養(yǎng)育之責(zé)。這種養(yǎng)育之責(zé)不會(huì)因父母離婚而受到影響，這已經(jīng)成為絕大多數(shù)國(guó)家的共識(shí)。但正如一些論者指出的那樣，離婚畢竟使得原來(lái)的婚姻解體、家庭破裂，子女不可能繼續(xù)與父母共同生活，其心理、行為等會(huì)遭受父母離婚帶來(lái)的不利影響?；诠綄?duì)待孩子的原則，法律在調(diào)整離婚領(lǐng)域必須以子女的最佳利益為重。

從更寬泛的角度來(lái)說(shuō)，不僅在家庭關(guān)系領(lǐng)域，在其他領(lǐng)域兒童利益也應(yīng)該最大化，這是整個(gè)社會(huì)的責(zé)任。這一點(diǎn)同樣成為現(xiàn)代各國(guó)的共識(shí)，并集中反映在聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》之中，該公約被認(rèn)為是確立兒童最佳利益原則的里程碑，是世界上加入國(guó)家最多的國(guó)際公約。該公約的重要意義在于其確立了一個(gè)重要的理念：將兒童作為獨(dú)立的權(quán)利主體，享有權(quán)利并受到保護(hù)。該公約要求：關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)將兒童的最大利益作為首要考慮因素。締約國(guó)承擔(dān)確保兒童享有其幸福所必需的保護(hù)和照料，考慮到其父母、法定監(jiān)護(hù)人或任何對(duì)其負(fù)有法律責(zé)任的個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)，并為此采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎ê托姓胧?。兒童最佳利益原則的確立對(duì)世界各國(guó)的父母子女關(guān)系法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，反映在父母子女關(guān)系領(lǐng)域就是從父母本位向子女最佳利益原則立法理念的深刻轉(zhuǎn)變。

顯然，我國(guó)婚姻法在立法精神上，與《兒童權(quán)利公約》明顯是有差距的——在探視權(quán)的問(wèn)題上，子女既沒(méi)有成為權(quán)利主體，對(duì)其利益得失的考量，也是非常次要的。在我國(guó)的離婚訴訟、監(jiān)護(hù)權(quán)訴訟、探望權(quán)訴訟等涉及子女利益的案件中，這是一個(gè)普遍現(xiàn)象，法院往往更加關(guān)注原被告主張的正當(dāng)性，而將子利益作為附屬性問(wèn)題對(duì)待，因此，很難確保案件結(jié)果有利于促進(jìn)子女的身心健康和人格的維護(hù)。

韓國(guó)家庭訴訟法規(guī)定探視子女既是權(quán)利也是義務(wù)，如果不履行義務(wù)，最高罰款1000萬(wàn)韓元

在韓國(guó)，父母子女關(guān)系起初也是父權(quán)至上，進(jìn)入近代后人們開(kāi)始重視個(gè)人的平等 、自由和人權(quán)，親權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨Ｗo(hù)子女的父母的權(quán)利”。1990年韓國(guó)民法仍然明確規(guī)定探視權(quán)為父母一方的權(quán)利，但在2007年時(shí)作了重大修訂：“未能撫養(yǎng)子女的父母一方和子女相互享有探望的權(quán)利 ?！毙薷暮蟮囊?guī)定將子女的地位從單純的權(quán)利客體上升為主體，并在行使探望權(quán)過(guò)程中將子女最大利益原則貫穿于始終。

并且，探望子女還被視為父母的法定義務(wù)。根據(jù)韓國(guó)家庭訴訟法的規(guī)定，應(yīng)該履行探望許可義務(wù)的父母一方無(wú)正當(dāng)理由不履行其義務(wù)，家庭法院可根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，責(zé)令義務(wù)人在規(guī)定時(shí)限內(nèi)履行義務(wù)，違反該規(guī)定的，家庭法院、調(diào)解委員會(huì)或調(diào)解法官，依職權(quán)或依權(quán)利人的申請(qǐng)，做出處以1000 萬(wàn)韓元（近6萬(wàn)元人民幣）以下罰款的決定。

德國(guó)在子女利益保護(hù)方面走得更遠(yuǎn)，建立了子女權(quán)益保護(hù)人制度

作為發(fā)達(dá)國(guó)家的德國(guó)，在家事訴訟中對(duì)子女利益保護(hù)的考量，則比韓國(guó)要走得更遠(yuǎn)。在德國(guó)人看來(lái)，家事訴訟中僅由法官來(lái)考量子女利益的保護(hù)，是不足夠的，必須要在訴訟程序中為子女指定獨(dú)立代理人，如一些社會(huì)工作者或社會(huì)教育學(xué)者，來(lái)代理子女們的實(shí)體利益。這種做法的目的是讓離異雙方和法官、代理律師都要認(rèn)識(shí)到，離婚絕不只是夫妻兩個(gè)人的事情，子女的利益必須要最大化，不能父母想怎樣就怎樣，或者任由父母說(shuō)服子女遵循他們的安排，而是必須要有獨(dú)立、專業(yè)的第三方為子女們的利益進(jìn)行代言。

為此，德國(guó)進(jìn)行了大量的立法工作。2003 年的立法把上述說(shuō)的獨(dú)立代理人稱之為程序輔佐人，并規(guī)定了他們的權(quán)限和任務(wù)：程序輔佐人應(yīng)對(duì)子女利益進(jìn)行確認(rèn)，并在訴訟程序中加以執(zhí)行，為了確認(rèn)子女的利益，程序輔佐人除了與子女對(duì)話外，還可以與其父母、其他親屬、學(xué)校老師、少年局等進(jìn)行溝通。程序輔佐人應(yīng)以確切方法對(duì)子女傳達(dá)有關(guān)訴訟程序的內(nèi)容、經(jīng)過(guò)、預(yù)想結(jié)果等信息，以利于子女及時(shí)提出自己的主張。程序輔佐人有權(quán)為了維護(hù)子女利益尋求法律救濟(jì)手段，如有權(quán)提起上訴。除了立法上明確規(guī)定的上述任務(wù)與權(quán)限外，訴訟中，程序輔佐人還有權(quán)閱覽訴訟記錄、申請(qǐng)鑒定、搜集與案件有關(guān)的有利于維護(hù)子女福祉的信息。

最重要的是，程序輔佐人的費(fèi)用由國(guó)庫(kù)支付，具體標(biāo)準(zhǔn)是每一審級(jí)每一子女350 歐元。這足以顯示出德國(guó)對(duì)家事訴訟中子女權(quán)益的保護(hù)重視到了什么程度。

德國(guó)的制度我國(guó)是應(yīng)該考慮借鑒的，有論者指出，立法上可規(guī)定，如果案件明顯涉及子女人身、財(cái)產(chǎn)利益，可由法院裁量是否選任子女利益保護(hù)人。根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，子女利益保護(hù)人目前可從律師、教師、婦聯(lián)、婦女兒童救助中心這四家單位中選任。

當(dāng)子女利益有了明確、獨(dú)立的代言人后，他們的權(quán)利才能夠得到重視——而不是像現(xiàn)在這樣，多數(shù)法官以類似“清官難斷家務(wù)事”的態(tài)度將很多事情糊弄了事。

德國(guó)人認(rèn)為子女利益需要獨(dú)立第三方才能代表

為了孩子，甚至可以考慮設(shè)立離婚“思考期”和離婚指導(dǎo)制度

曾經(jīng)有不少人抨擊，中國(guó)法院經(jīng)常在一些離婚案件上“多管閑事”，如搞一些“離婚緩沖室”來(lái)勸說(shuō)人們不要離婚。在不少人看來(lái)，協(xié)議離婚屬當(dāng)事人的自由，既然達(dá)成離婚合意，法院不應(yīng)過(guò)多介入，如果硬是要?jiǎng)窈停粌H“強(qiáng)扭的瓜不甜”，一些遭受家庭暴力的女性將會(huì)遭受更大痛苦，難以及時(shí)擺脫。這種抨擊當(dāng)然是有道理的。但如果說(shuō)考慮到孩子，以“子女利益最大化為原則”，情況就又不一樣了?，F(xiàn)代人越來(lái)越重視離婚對(duì)對(duì)子女身心健康帶來(lái)的影響，尤其在多數(shù)夫妻離婚時(shí)孩子只有10歲不到的情況下，就更該從制度上來(lái)保障孩子的利益。

在韓國(guó)，2007 年修改的《民法典》就建立了新的協(xié)議離婚制度，使法院在離婚案件中擔(dān)任更為重要的角色，一個(gè)很大原因就是注重離婚中子女利益的保護(hù)。例如，韓國(guó)設(shè)立了離婚指導(dǎo)制度，即法院確定一個(gè)時(shí)間召開(kāi)離婚指導(dǎo)會(huì)，夫妻雙方有義務(wù)參加，否則法院將拒絕對(duì)協(xié)議離婚申請(qǐng)進(jìn)行確認(rèn)。離婚指導(dǎo)會(huì)的目的是促使夫妻雙方制定出合理的離婚協(xié)議，避免一方權(quán)益以及子女利益受到侵害。離婚指導(dǎo)會(huì)的內(nèi)容主要是由家庭法院調(diào)查官講解離婚的影響、說(shuō)明協(xié)議離婚程序、勸告接受離婚咨詢、對(duì)有未成年子女的父母進(jìn)行離婚教育等，告知當(dāng)事人離婚時(shí)制定出促使子女幸福成長(zhǎng)的撫養(yǎng)計(jì)劃非常重要。

并且，韓國(guó)《民法典》還規(guī)定。對(duì)有未成年子女的離婚父母在參加完離婚指導(dǎo)教育后設(shè)置了三個(gè)月的“思考期”( 其他情形下為一個(gè)月) ，在此期間內(nèi)，父母應(yīng)慎重考慮離婚對(duì)子女成長(zhǎng)可能帶來(lái)的不利影響和是否具有繼續(xù)維持婚姻的可能性；只有在經(jīng)過(guò)三個(gè)月后，方可向法院提交離婚協(xié)議書(shū)，并且必須在協(xié)議書(shū)中記載監(jiān)護(hù)人、撫養(yǎng)費(fèi)負(fù)擔(dān)方法 、探望權(quán)行使方式。若協(xié)議書(shū)中未涉及探望權(quán)行使方式以及子女撫養(yǎng)費(fèi)支付方法、金額、支付賬戶等內(nèi)容，法院將不同意協(xié)議離婚申請(qǐng)。如果協(xié)議中出現(xiàn)約定不支付撫養(yǎng)費(fèi)、不行使探望權(quán)等極端情況，法院會(huì)告知支付撫養(yǎng)費(fèi)和行使探望權(quán)對(duì)子女的重要意義，命令當(dāng)事人修改離婚協(xié)議內(nèi)容。

當(dāng)然，這種做法依然是有爭(zhēng)議的，因?yàn)轱@而易見(jiàn)會(huì)阻礙包括離婚自由在內(nèi)的婚姻自由。但誰(shuí)讓你生了孩子呢？生了孩子，就得讓孩子身心健康的成長(zhǎng)，這是自然賦予你的義務(wù)。

為了孩子，“離婚干預(yù)”也許成為必要

結(jié)語(yǔ)

探視子女不應(yīng)只是父母的權(quán)利，更應(yīng)該成為父母的義務(wù)，在跟離婚有關(guān)的事務(wù)中，都應(yīng)該樹(shù)立子女利益優(yōu)先的原則。在離婚率不斷走高的今天，這個(gè)原則是該好好呼吁下了。